上诉人（原审原告）：XXXXX有限责任公司，住所地XX市XX东路1228号，统一社会信用代码XXX224017325XXXXXX。
法定代表人：王XX，董事长。
委托诉讼代理人：周宝宝，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白XX，女，汉族，1969年7月29日出生，住荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：李芝茂，湖北邦伦律师事务所律师。
上诉人XXXXX有限责任公司（以下简称XXX公司）与被上诉人白XX经济补偿金纠纷一案，不服湖北省XX市XX区人民法院(2019)鄂0802民初1244号民事判决，上诉至本院。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年8月13日对当事人进行了询问。上诉人XXX公司的委托诉讼代理人周宝宝、被上诉人白XX及其委托诉讼代理人李芝茂到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
XXX公司上诉请求：撤销一审判决，改判敖东医药不向白XX支付经济补偿金。事实和理由：一审对于双方解除劳动合同的有关事实认定不清，导致本案适用法律错误，判决结果错误。1、自2015年10月起，XXX公司未向白XX支付工资，未对白XX进行过任何管理，也再未给白XX报销过任何社保。白XX对此是明知的，双方之间的种种事实行为，已经形成了解除劳动合同的意思表示，可以表明双方劳动合同已于2015年9月底解除。2、XXX公司已经变相向白XX支付了经济补偿金。双方劳动关系解除后，XXX公司许可白XX继续做生产或代理药品的市场推广工作，即白XX同意以丧失经济补偿金为对价换取其代理XXX公司后续市场推广业务，且白XX至今仍在履行。3、古XX与XXX公司之间不存在劳动关系或代理关系。古XX系XXX公司湖北省地区的销售代理李XX所聘请的湖北省区下属XX、XX地区代理，古XX个人的行为不能代表XXX公司。古XX向白XX支付款项的行为也不能代表XXX公司向白XX发放工资。白XX与古XX之间仅存在销售代理关系，古XX每月向白XX支付销售代理费。4、白XX提起劳动争议仲裁已经超过仲裁时效。自2015年10月起，白XX已经知道系古XX向其支付报酬，而非XXX公司，此时就应知道自己权利受到侵害。其于2019年才提出劳动争议仲裁申请，早已超过1年仲裁时效期间。5、即便XXX公司应支付经济补偿金，一审认定的经济补偿金的计算标准过高，与事实不符。古XX每月转账到白XX的款项中均包含相关报销发票等费用成本，该笔费用不应计入工资。白XX缴纳的个税远低于其主张的平均工资，应以其每月的应税额计算其工资。
白XX答辩称，XXX公司的上诉请求无事实和法律依据。其主张双方于2015年9月底解除劳动合同与事实不符，也与生效裁判文书认定的不符。双方解除劳动关系时间为2018年12月，本案并未超过仲裁时效。
XXX公司诉请：XXX公司不向白XX支付经济补偿金100223.2元。
一审认定事实如下：白XX与XXX公司于2008年3月1日、2009年3月1日分别签订一年期、两年期的劳动合同。2011年3月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2008年3月至2015年9月，白XX的工资由XXX公司发放，自2015年10月开始通过古XX发放，古XX系XXX公司在湖北省荆门市等地区的销售代表。2015年1月至2018年12月白XX自行缴纳社会保险费后XXX公司未为其报销。2018年12月29日白XX向XXX公司邮寄了解除劳动关系通知书，理由为公司未及时足额支付劳动报酬并且自2015年起未依法缴纳社会保险费，XXX公司2018年12月31日签收该通知书。白XX离职前12个月的平均工资为9111.2元/月。
2019年2月18日白XX向荆门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，荆门市劳动人事争议仲裁委员会2019年3月26日作出荆劳人仲裁字[2019]3-1号裁决书，裁决XXX公司向白XX支付经济补偿100223.2元。
一审认为，白XX与XXX公司自2008年3月1日起建立劳动关系，并于2011年签订了无固定期限的劳动合同。XXX公司主张双方于2015年1月解除劳动关系，在公司实施改革方案后，由片区主管和片区销售员协商，在协商一致的情况下，销售员可继续销售公司产品，从原来的劳动关系转为代销独立经营，工资由古XX发放就默认为白XX同意转为代销关系。一审认为XXX公司庭审中认可古XX系荆门、荆州等地的销售代表，且白XX2015年9月前后的工作地点和内容未发生变化，不能证明通过古XX账户支付工资系其个人行为。XXX公司主张双方协商一致解除劳动合同，但其提交的证据不能证明，一审对其诉请不予支持。XXX公司2018年12月31日签收白XX邮寄的解除劳动关系通知书，双方的劳动关系于2018年12月31日解除。
关于经济补偿。2015年1月至2018年12月XXX公司未为白XX缴纳社会保险费，白XX自行缴纳后XXX公司亦未为其报销，白XX以此为由提出解除双方的劳动关系，要求支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿的法定情形，故XXX公司应支付白XX经济补偿100223.2元（9111.2元/月×11个月）。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回XXXXX有限责任公司的诉讼请求；二、XXXXX有限责任公司于判决生效之日起十日内支付白XX经济补偿100223.2元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由XXXXX有限责任公司负担。
二审中的事实争点为：一、古XX发放给白XX的系工资还是市场推广费；二、白XX离职前12个月的平均工资。
关于事实争点一，XXX公司在二审中提交了古XX出具的证明一份，拟证明：1、2015年9月至2019年5月古XX给白XX支付的费用为推广费而非工资和奖金；2、XXX公司与白XX的劳动关系自2015年10月已经解除。
白XX质证称，古XX系XXX公司管理人员，其出具的证言证明效力低。
经审核，对于古XX每月发放白XX费用，XXX公司不持异议，XXX公司主张该费用为市场推广费而非工资，仅提交了古XX的书面证言。因古XX未作为证人出庭作证，且古XX与XXX公司具有利害关系，故对其出具证言的真实性不予采纳。一审认定该费用为工资并无不当。该证据的另一证明目的涉及劳动关系解除的认定，在判决理由部分详述。
关于事实争点二，XXX公司在二审中提交证据如下：
一、白XX于2018年8至9月份前后给XXX公司的沟通函，拟证明：1、白XX知道自2014年7月份以来XXX公司单方面停发其工资及个人基本养老保险，其应该知道权利受损的事实。仲裁时效期间应从此时开始起算；2、白XX在该函中主张解除劳动合同赔偿金中月工资的计算标准为1300元，印证一审认定的月平均工资标准错误。二、古XX给白XX发送的每月推广费用的电子邮件、白XX2018年总费用表、古XX2018年度支付给白XX的销售费用明细12页，拟证明古XX每月给白XX支付费用的时间均延迟了两个月，一审认定的2018年一整年总收入与事实不符，白XX的月平均金额应计算2018年3月至2019年2月期间的总金额，再除以12个月，为7785.25元。三、白XX与古XX的商务销售经理的微信聊天记录、2018年白XX支付销售返利统计表1份、XXX有限公司出具的返款明细表1份、XXXX有限公司出具的返还明细表1份，拟证明：1、2018年8月17日白XX给古XX方支付了4958.4元，该款项是2018年4至7月的市场返利，包含在对XX医药2018年返利9074.8内；2、对XXX有限公司2018年返利金额为5649元；3、对XX医药2018年返利9074.8元；4、商业返利金额总计21943.80元，该数额仅为XXX公司知道且能联系上的商业返利金额，为不完全统计。上述费用应从月平均工资金额7785.25元中予以扣除。
白XX质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。认为白XX知道XXX公司停发其工资和保险也不能说明劳动关系已经解除。白XX在函中提出的赔偿金金额只是在申请劳动仲裁之前单方面提出的，且是按照古XX的要求写的，1300元是按照当时XX最低工资标准计算的，应当以申请劳动仲裁请求的金额为准。对证据二中古XX2018年度支付给白XX的销售费用明细12页、电子邮件的真实性无异议，但该表中只有11个月的明细，少了2018年7月份的付款记录，仅显示7月份为扣款。对证据三中白XX与古XX的商务销售经理的微信聊天记录、XXX有限公司出具的返款明细表1份、XXXX有限公司出具的返还明细表1份的真实性无异议，但XXXX有限公司明细中的2019年1月至6月期间的返利金额与本案没有关联性；对2018年白XX支付销售返利统计表，认为系XXX公司自己提供的，对真实性不予认可。
经审核，白XX对证据一的真实性无异议，对证据一的真实性予以采纳，但白XX的工资应依据其费用明细及银行流水进行认定，故证据一不能证明白XX的工资数额，对证据一关于工资数额的证明目的不予采纳。证据一的另一证明目的涉及本案有无超过仲裁时效期间的认定，在判决理由部分详述。白XX对证据二、证据三中白XX与古XX的商务销售经理的微信聊天记录、XXX有限公司出具的返款明细表1份、XXXX有限公司出具的返还明细表1份的真实性无异议，对上述证据的真实性予以采纳。证据三中的XXX公司制作的2018年白XX支付销售返利统计表，其中有关XXX有限公司的返款金额、XXXX有限公司返还金额与相关公司出具的明细表可以相互印证。且XXX公司在计算XXXX有限公司返还金额中，已经将2019年1月至6月期间的返利金额予以了扣除，仅计算了2018年的返利金额。因此，对统计表的该部分内容的真实性予以采纳，但统计表中其他金额则无证据印证，故对其他返款金额的真实性不予采纳。
白XX在二审中提交荆门市中级人民法院（2019）鄂08民特11号民事裁定书及生效证明复印件各1份，拟证明XXX公司主张双方于2015年9月解除劳动关系已被生效裁定书所否定。
XXX公司对上述证据的真实性无异议，该证据系本院制作的民事裁定书，对上述该裁定书以及生效证明的真实性予以采纳。证明目的涉及本案争议焦点，在判决理由部分详述。
根据对上述证据的分析及认定，二审补充查明，白XX的银行流水显示，其2018年3月至2019年2月期间收入的总金额为93423元。白XX对XXX有限公司2018年返款5649元，对XX医药2018年返款9074.8元。二审中，对于工资是否迟延发放的问题。白XX陈述，XXX公司发放工资的时间不明确，以前是推迟一个月发放工资，后来是延迟两个月。2019年1至2月发的是2018年11月至12月的工资。对于2018年7月工资为负数的问题，白XX陈述是因为发生了市场退货，工资是按照销售业务领取，工资为负数的情况也有。对于向商业公司返款的问题，白XX认可其是根据古XX的指示进行的返款，古XX支付给她的费用中也包含了返款部分的费用，返款系由白XX个人承担。
另查明，白XX与XXX公司因社会保险争议一案，经荆门市劳动人事仲裁委员会作出荆劳人仲裁字[2019]3-2号终局仲裁裁决后，XXX公司不服该仲裁裁决，向本院提出撤销仲裁裁决申请。本院作出（2019）鄂08民特11号民事裁定书，驳回XXX公司的申请。该民事裁定书已发生法律效力。
综上，一审认定白XX离职前12个月的平均工资为9111.2元/月有误，如何计算，将在判决理由部分详述。双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。
二审中的争议焦点为：1、双方解除劳动合同的时间；2、白XX申请劳动仲裁有无超过仲裁时效；3、XXX公司应否向白XX支付经济补偿金；如何支付，如何计算。
关于解除劳动合同的时间。XXX公司主张双方劳动合同，理由为：自2015年10月起，XXX公司未向白XX支付工资，未对白XX进行过任何管理，也再未给白XX报销过任何社保，白XX对此也是明知的，双方之间的种种事实行为，已经形成了解除劳动合同的意思表示，可以表明双方劳动合同已于2015年9月底解除。
本院认为，白XX与XXX公司签订的为无固定期限劳动合同。劳动合同也未约定合同终止条件。在未出现劳动合同法定终止情形时，双方劳动合同只能通过解除合同的方式终止。XXX公司主张双方劳动关系已经解除，应举证证明双方劳动关系因协商一致、劳动者提出、用人单位提出或经济性裁员等方式而解除。白XX自2015年9月后，工作地点和工作内容并未发生变化，一直工作至离职前。从白XX的行为无法推断出其提出与XXX公司协商解除劳动合同的意思表示。XXX公司亦未提交其公司向白XX提出了解除劳动合同的证据，且未举证证明古XX不再是其公司工作人员。因此，其仅以2015年9月后，白XX工资系古XX发放为由，主张双方之间此后已经解除劳动合同，未完成其证明责任。因此，对其关于双方之间劳动合同于20159月底解除的主张不予采纳。XXX公司于2018年12月31日签收白XX邮寄的解除劳动关系通知书，因此，一审认定双方劳动关系解除的时间为2018年12月31日正确。
关于白XX申请劳动仲裁有无超过仲裁时效。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，因双方劳动关系解除的时间为2018年12月31日，故白XX在2019年3月申请劳动争议仲裁，未超过仲裁时效。
关于经济补偿金。白XX系以XXX公司未为其缴纳社会保险费，在其自行缴纳后未报销社会保险费为由，提出与XXX公司解除劳动合同。根据查明的事实，XXX公司确实存在上述情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以提出解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）为依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，XXX公司应依法向白XX支付经济补偿金。
关于经济补偿金的计算。首先，涉及到对白XX离职前12个月的期间及该期间收入总额的认定。白XX认可XXX公司发放延迟两个月。2019年1至2月发的是2018年11月至12月的工资。因此，在计算白XX离职前十二个月工资应符合客观实情。即白XX2018年3月至2019年2月期间发放的总金额才为其2018年1月至12月的实际工资。白XX的银行流水显示，此期间其收入总额为93423元。其次，返款应否在收入中扣减。因白XX认可其是根据古XX的指示进行的返款，古XX支付给她的费用中也包含了返款部分的费用，返款部分系由白XX个人承担。因此，返款部分不属于其工资收入，应在其收入中予以扣减。根据二审查明，白XX2018年对XXX有限公司返款5649元，对XX医药2018年返款9074.8元。上述费用当属扣减。综上，白XX离职前12个月的平均工资应为总收入扣减返款部分，再除以12个月予以计算，具体为（93423元-5649元-9074.8元）÷12个月=6558.26元/月。一审对此认定有误，本院予以纠正。XXX公司应支付白XX的经济补偿金72140.86元（6558.26元/月×11个月）。
综上，一审认定事实有误。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持XX省XX市XX区人民法院(2019)鄂0802民初1244号民事判决第一项，即“一、驳回XXXXX有限责任公司的诉讼请求”；
二、撤销XX省XX市XX区人民法院(2019)鄂0802民初1244号民事判决第二项，即“二、XXXXX有限责任公司于本判决生效之日起十日内向白XX支付经济补偿金100223.2元”；
三、XXXXX有限责任公司于本判决生效之日起十日内向白XX支付经济补偿金72140.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由XXXXX有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由XXXXX有限责任公司负担。
本判决为终审判决。